《金证研》法库中心 忻哉/作者 幽树/风控

2018年7月1日起,为规范上市公司国有股权变动行为,推动国有资源优化配置,平等保护各类投资者合法权益,防止国有资产流失,国有资产监督管理委员会(以下简称“国资委”)、财政部、证监会联合发布实施了《上市公司国有股权监督管理办法》(以下简称“《国有股权监管办法》”)。

《国有股权监管办法》的发布,与国资委及财政部2016年6月24日出台的《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“《国有资产监管办法》”),共同构成了较为完整的企业国有资产交易监管制度体系,其覆盖范围囊括了上市公司国有股权和非上市公司国有产权。

在企业中,保证国有资产规范运作、国有资源市场化配置,以及促进国有资产保值增值、防止国有资产流失等,已成为监管重点。

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一、不同法规对国有股东的认定,在概念上存在界定范围的增减变动

《国有股权监管办法》的出台,对国有股东持有上市公司股权变动的相关规则,进行了制度和规则的统一,并对上市公司国有股权变动行为规制进一步强化,系上市公司国有股权监管的重大变化。而值得关注的是,不同的部门对于国有股东的定义,稍有区别。

据《国有股权监管办法》第三条规定,国有股东是指,政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业;以及前述单位或企业独家持股比例超过50%,或合计持股比例超过50%,且其中之一为第一大股东的境内企业;还包括前述企业的直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。国有股东,其证券账户标注“SS”。

据《国有资产监管办法》第四条规定,国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:政府部门、机构事业单位出资设立的国有独资企业,以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;或上述所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产权或股权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;还包括上述所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

据《企业国有资产法》第二条规定,企业国有资产,是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

可以看出,《国有股权监管办法》中对国有股东的要求,是具有绝对控股权。而《国有资产监管办法》对国有股东的认定,拓宽到具有相对控股权。《企业国有资产法》中对国有资产规定的范围,涉及到国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

需要注意的是,国有股东所持的国有股权,因其所具备的国有资产性质,在增减持的变动中须遵循一些必要的法定原则。

二、上市公司国有股权变动涉及的股份应当权属清晰,“三公”原则下国有股权转让须经相关部门审批

总的来说,国有股权的转让应当遵循相应的法定原则。

据《证券法》第六十条,国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司买卖上市交易的股票,必须遵守国家有关规定。

据《公司法》第一百三十八条规定,股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

据《国有股权监管办法》第二条规定,上市公司国有股权变动行为,是指上市公司国有股权持股主体、数量或比例等发生变化的行为,具体包括:国有股东所持上市公司股份通过证券交易系统转让、公开征集转让、非公开协议转让、无偿划转、间接转让、国有股东发行可交换公司债券;国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、间接受让、要约收购上市公司股份和认购上市公司发行股票;国有股东所控股上市公司吸收合并、发行证券;国有股东与上市公司进行资产重组等行为。

据《国有股权监管办法》第四条规定,上市公司国有股权变动行为应坚持公开、公平、公正原则,遵守国家有关法律、行政法规和规章制度规定,符合国家产业政策和国有经济布局结构调整方向,有利于国有资本保值增值,提高企业核心竞争力。

据《国有股权监管办法》第五条规定,上市公司国有股权变动涉及的股份应当权属清晰,不存在受法律法规规定限制的情形。

即是说,国有股权的转让,不仅要满足依法、公开、公平、公正、平等互利、等价有偿等一般原则,还应当满足以有条件转让及以调整投资结构、促进国有资产的优化配置为主要目的的原则。

正是因为国有股权的特殊性质,国有股权的转让须经过相关部门的批准。

据《国有股权监管办法》第六条规定,上市公司国有股权变动的监督管理,由省级以上国有资产监督管理机构负责。省级国有资产监督管理机构报经省级人民政府同意,可以将地市级以下有关上市公司国有股权变动的监督管理交由地市级国有资产监督管理机构负责。省级国有资产监督管理机构需建立相应的监督检查工作机制。

此外,《国有股权监管办法》第六条还规定,上市公司国有股权变动涉及政府社会公共管理事项的,应当依法报政府有关部门审核。受让方为境外投资者的,应当符合外商投资产业指导目录或负面清单管理的要求,以及外商投资安全审查的规定,涉及该类情形的,各审核主体在接到相关申请后,应就转让行为是否符合吸收外商投资政策向同级商务部门征求意见。按照法律、行政法规和本级人民政府有关规定,须经本级人民政府批准的上市公司国有股权变动事项,国有资产监督管理机构应当履行报批程序。

国有股权转让须经相关部门报批的要求,在其他法规中,亦有体现。

据《国有资产监管办法》第七条规定,国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。

据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定,国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。

据《企业国有资产法》第五十三条规定,国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。

由此可见,上市公司国有股权变动,实行的是分级监管原则。其中,国资监管机构原则上是由省级以上国资监管机构负责,但是,省级国资监管机构经省级人民政府同意,可以将地市级以下有关上市公司国有股权变动的监督管理,交由本级国资监管机构负责。

国有股权的转让,经过相关部门的审批和遵循法定原则的指导,系规范上市公司国有股权变动行为的基本要求。从相关法律法规来看,国有股权的转让还需要具备程序的合法、合规性。

三、国有股权转让除遵循股权变动的流程外,也需遵循国资流转的报批及评估审核程序

国有股权的转让,除了满足《国有股权监管办法》相关规定之外,还应当满足《公司法》及《国有资产监管办法》的相关规定。

据《公司法》第七十一条规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

即是说,股权的转让,应当经其他股东过半数同意。而对于国有股权转让决议的规定,或更为严格。

据《国有资产监管办法》第九条规定,产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策,形成书面决议。国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表,应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表决权,并将履职情况和结果及时报告委派单位。

据《国有资产监管办法》第十条规定,转让方应当按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。产权转让涉及职工安置事项的,安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过;涉及债权债务处置事项的,应当符合国家相关法律法规的规定。

不仅如此,内部形成书面决议后,出让方理应向主管部门提起审批。在审批通过后,针对国有股权,出让方应当作出相应的审计及评估。

据《国有资产监管办法》第十一条规定,产权转让事项经批准后,由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的,转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。

据《国有资产监管办法》第十二条规定,对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

此外,在国有股权审计评估完成后,原则上应公开征集受让方。

据《国有资产监管办法》第十三条规定,产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排,采取信息预披露和正式披露相结合的方式,通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息,公开征集受让方。

受让方确定后,转让方应与国有股权转让方签订要式合同。

据《国有资产监管办法》第二十三条规定,受让方确定后,转让方与受让方应当签订产权交易合同,交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。

而在交易合同生效及履行之后,经过公示,国有股权转让及受让双方,可取得交易凭证。

据《国有资产监管办法》第二十九条规定,产权交易合同生效后,产权交易机构应当将交易结果通过交易机构网站对外公告,公告内容包括交易标的名称、转让标的评估结果、转让底价、交易价格,公告期不少于5个工作日。

据《国有资产监管办法》第三十条规定,产权交易合同生效,并且受让方按照合同约定支付交易价款后,产权交易机构应当及时为交易双方出具交易凭证。

可以看出,原则上讲,国有股权的转让是应当公开进行的,但兼顾法理之外的事实情况,国有股权转让的流程公开亦具有排除情形。

据《国有资产监管办法》第三十一条规定,涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合,对受让方有特殊要求,企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的,经国资监管机构批准,可以采取非公开协议转让方式;同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的,经该国家出资企业审议决策,可以采取非公开协议转让方式。

国有股权变动完成之后的相关事宜,亦在法规中有所体现。

据《公司法》第七十三条规定,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

可见,通过结合《公司法》及《国有资产监管办法》,监管层对国有产权的转让程序,形成了一套较为系统的流程。

《金证研》法库中心通过梳理上述法规条文发现,针对国有股权的转让,多部法律都在程序上作出了具体规定。由此,监管层面会根据相应的法律法规,对监管对象提出更为具体、严格的要求。

四、多家拟上市企业因未详尽披露国有股权转让事项,遭证监会“盘根究底”式问询

对于上市公司而言,若含有国有股权的增减变动,除去一些信息披露免除的特殊情形,要做到“应披尽披”,否则或将受到证监会的问询。

据证监会发布的《第十八届发审委2020年第8次会议审核结果公告》,宁波金田铜业(集团)股份有限公司(以下简称“金田铜业”)历史上存在职工持股会持股、委托持股、集体企业改制以及国有股权转让、股权确权诉讼等情况。

据金田铜业签署日为2018年9月13日的招股说明书申报稿,在外资股份和国有股份的情况说明中,金田铜业称其无国有股份。

然而,2019年3月15日,证监会发布了《宁波金田铜业(集团)股份有限公司首次公开发行股票申请文件反馈意见》,在关于股东出资的问题中,证监会要求金田铜业说明,金田铜业的历次股权转让及增资是否经有权主管部门批准,是否履行评估等全部必要法律程序,是否存在国有资产、集体资产流失的情形,是否存在违法违规情形。同时,证监会要求金田铜业提供省级人民政府关于发行人历史沿革及股权演变合法性,职工持股会、内部职工股审批、发行、清理以及是否存在潜在风险等情况的确认文件。

对此,金田铜业在其签署日为2019年3月21日的招股说明书申报稿中披露,联讯股份有限公司(以下简称“联讯股份”)为其原做市商,联讯股份持有金田铜业十万股。联讯股份的第一大股东为国有独资企业,且其国有独资股东合计持股比例已超过50%,符合关于国有股东的认定。

但金田铜业国有股权相关问题的披露,或并未达到证监会的监管要求。

据《第十八届发审委2020年第8次会议审核结果公告》,证监会要求金田铜业说明其职工持股会的设立、存续、清理,集体企业改制、国有股权转让是否符合当时法律法规的有关规定,是否履行了必要的程序,是否取得了有权部门的批准或确认,是否存在潜在纠纷。

可见,证监会在对金田铜业的问询中,关注其国有股东的确认、审批机关的批文及国有股权转让程序的合法性等问题。

除此之外,※汽车股份有限公司(以下简称“※汽车”)首次发行股票并上市未获通过的相关问题中,证监会亦针对国有股权的转让,向※汽车提出了进一步说明的要求。

据《第十八届发审委2020年第183次会议审核结果公告》,※汽车首发未获通过。其中,※汽车拟与国营江华机械厂联合组建合资公司。

据※汽车签署日为2020年9月27日的招股说明书申报稿,※汽车装备有限公司(以下简称“※装备”)为※汽车的前身,※装备拟与国营江华机械厂联合组建合资公司,以该资产重组为由发行人取得了改装车生产资质,但江华机械厂未合资入股。

因此,证监会要求※汽车说明,以资产重组为由申请资质变更的审批,是否以江华机械厂成为※汽车的股东为前提,审批时以组建合资公司为名,但江华机械厂未成为※汽车的股东,该变化是否对资质变更审批构成重大影响,※汽车等相关单位未及时向审批机构报告是否符合国经贸产业的相关规定;江华机械厂变更资质至※汽车而未享有※汽车股权或取得相关对价的事项,是否履行了国资审批程序,是否涉及国有资产流失问题,是否存在被有关部门处罚的风险。

不难发现,证监会在对※汽车的的上市审核反馈中,对涉及到国有股权相关的问题,其关注重点为※汽车是否向相关部门提起审批及相关程序是否合法。

不仅如此,多家拟上市企业亦因国有股权转让的相关问题,遭到证监会的问询。

据证监会发布的《湖北省鄂旅投旅游发展股份有限公司首发申请文件反馈意见》,湖北省鄂旅投旅游发展股份有限公司(以下简称“鄂旅投”)经历多次增资和股权转让涉及到国有股东。

由此,证监会要求鄂旅投说明,其历次增资及股权转让的原因及合理性、价格及定价依据,增资或股权转让价款支付、资金来源、税收缴纳等情况;股权转让是否真实,历次股权变动是否存在或潜在纠纷,是否存在委托持股、利益输送或其他利益安排;以及历次股权变动是否履行内部决策和相应的审批、评估、备案手续,转让方式、程序是否符合有关国有资产转让的规定。

且2010年12月,鄂旅投以所持利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司的股权,置换黄山中安经贸资源开发有限公司、东莞市悦港实业投资有限公司、黄山市慧义文化旅游投资有限公司所持的鄂旅投的股权,证监会要求鄂旅投说明,上述股权置换行为是否履行相应审批程序,资产处置行为是否符合当时有效的法律法规的规定,是否符合有关国有资产转让的规定。

此外,2016年,鄂旅投采用非公开协议转让方式,将恩施大峡谷景区内的景区门票相关业务及相关资产和负债,剥离至同受鄂旅投控股的恩施生态文化旅游发展有限公司,同时,鄂旅投收购同受其控制的湖北省云中湖客运索道有限公司100%股权和恩施鑫达客运有限公司(以下简称“鑫达客运”)70%股权。证监会要求鄂旅投说明,采用非公开协议转让行为是否履行相应审批程序,资产处置行为是否符合当时有效的法律法规的规定,是否符合有关国有资产转让的规定。

不仅如此,2019年12月,鄂旅投将鑫达客运剥离至恩施旅游集团有限公司。证监会因此要求鄂旅投说明,采用非公开协议转让行为是否履行相应审批程序,资产处置行为是否符合当时有效法律法规的规定,是否符合有关国有资产转让的规定。

值得关注的是,证监会对鄂文投涉及到国有股东及国有股权转让的事项,不仅要求鄂旅投详尽说明是否经过了内部决策及相关审批程序,对于较为久远的股权转让行为,证监会更要求鄂旅投出具符合当时有效法律法规的说明。

据安徽华塑股份有限公司(以下简称“安徽华塑”)签署日为2020年3月30日的招股说明书申报稿,安徽华塑曾持有无为磊达水泥有限公司(以下简称“无为磊达”)6.25%的股权。

据证监会发布的《第十八届发审委2021年第8次会议审核结果公告》,证监会要求安徽华塑说明,实质以债权方式向无为磊达投资的原因及合理性,该项投资历年收益及财务核算情况,无为磊达实际控制情况;在无为磊达的投资持股及退出安排是否依法履行了国有资产评估备案及批准程序,相关安排是否符合国有资产监督管理要求,是否存在国有资产流失风险。

可见,证监会关注到安徽华塑国有股权的转让问题,在于涉及国有股权的持有是否详尽披露、是否符合法定程序的原则。

为了推进现有企业的股权结构持续改进、让国有股权能够在资本市场发挥其经济主导作用,国资委、财政部等相关部门有针对性地制定了相关法律法规。企业在上市过程中,是否以合法合规的方式及程序转让国有股权,是否详尽披露国有股东,都将成为证监会的监管重点。