最近,A股出现令人瞠目结舌的一幕:上市公司独董纷纷离职。

  长期以来,A股上市公司的独立董事往往领取着可观的薪酬,但鲜少参与公司日常事务,更多扮演站台、背书的角色。这样一份钱多事少、备受尊敬的兼职工作,咋不再吃香了呢?

  近期,A股首例集体诉讼――康美药业证券虚假陈述责任纠纷案件一审结果出炉,涉案的独立董事因连带责任可能将身负巨额赔偿。判决一出,A股独董高风险争议再起。近期的公告显示,自11月12日康美判决后数日,已有十余家上市公司独董相继辞职。

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  康美独董面临天价赔偿

  在康美药业证券集体诉讼案中,广东省广州市中级人民法院责令康美药业向52037名投资者赔偿投资损失24.59亿元,原董事长、总经理马兴田及五名责任人、广东正中珠江会计师事务所及责任人承担连带清偿责任,13名相关责任人员分别承担20%、10%、5%的连带赔偿责任。

  根据判决书,江镇平、李定安、张弘为兼职的独立董事,不参与康美药业日常经营管理,相对过失较小,法院酌情判令其在投资者损失的10%范围承担连带赔偿责任(折合2.459亿元),郭崇慧、张平为兼职的独立董事,过失相对较小,且仅在《2018年半年度报告》中签字,法院酌情判令其在投资者损失的5%范围承担连带赔偿责任(折合1.2295亿元)。

  然而,尽管“过失较小”,仅按极小范围连带责任,但因上市公司财务造假动辄几十上百亿,这几位独董面临赔偿之绝对值依然为天价。

  5位独董中,1人是注册会计师,其他4人都是大学教授。或难以承担天价赔偿。

  李定安和张平均来自华南理工大学工商管理学院,郭崇慧、张弘分别来自大连理工大学和西南政法大学。江镇平在汕头市中瑞会计师事务所任所长。

  康美独董近年来的税前报酬多为12万元/年,江镇平、李定安、张弘、郭崇慧、张平在担任独董期间分别从康美领取的报酬总额为56.26万元、40.95万元、27.09万元、31.01万元、24.1万元。

  郭崇慧和张平,二人在2018年5月当选康美独董,公司在2018年8月28日披露半年报时任职刚满3个月,一次签字就导致现在承担上亿元的连带赔偿责任。2018年,二人在康美领取了7万元税前报酬。

  本案中,5名独立董事分别在三份存在虚假记载的审计报告中签字,其中江镇平、李定安、张弘均在《2016年年度报告》《2017年年度报告》中签字,郭崇慧、张平仅在《2018年半年度报告》中签字。

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  独董应更加勤勉,买份保险

  君泽君律师事务所侯焕鑫律师表示,本案法院在认定独立董事的责任时,主要依据的是《证券法》(2014)的第六十九条规定。根据该规定,就上市公司“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏问题”,董事“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”

  5位独董在诉讼案中辩称事前事后不知情且并未从中获益等,但在在小股东集体对独立董事提起的损失赔偿之诉中,独董需要证明其自身已经尽到勤勉履职之责,对于上市公司的违规行为没有过错,这一点无法证明,早在2019年8月证监会行政处罚中,上述5位独董就已经被确认了履职过错。

  2020年,瑞幸咖啡暴雷事件带火了“董责险”。董责险全称为董事、监事、高级管理人员及公司赔偿责任保险,是对上述岗位人群在行使其职责时所产生的错误、疏忽的、不当行为进行赔偿的保险合同。

  数据显示,目前美国中概股公司投保董责险的比例在90%左右。

  在A股市场,董责险并不常见。据不完全统计,2020年和2021年1-10月分别有逾170家和180家A股上市公司公告了其全新采购董责险的计划,截至2021年10月底,在全国4300家左右A股上市公司当中已有超过650家投保董责险,投保率仅15.1%。

  董责险的赔偿责任主要包括两部分:一是个人应承担的责任及公司为个人责任进行的补偿;二是公司自身的责任。承保范围包括庭外和解、判决或和解损失、律师费以及对于公司事务正式调查的抗辩费用。

  不过,2020年新增投保董责险的公司数量逼近存量的一半,火爆程度可见一斑。原因在于A股市场监管环境发生了变化,去年3月1日,新证券法正式施行,新法加大了对于违规的信息披露义务人及直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚力度。

  天津行政学院经济学教研部教授陈欣烨认为,当前已有公司在投保董责险后发生风险事件,但是保单能否获得理赔,还需要对被保险人的行为进行认定,即被保险人是否存在欺诈行为,是否超出免责条款,保险公司需要获得相关的证据或者是司法机构的最终认定。

  上市公司的董监高往往会认为自身只要在权责范围内尽了合理注意义务、就不会有问题。但实际上我国信息披露违法追责采用的是过错推定责任,因此,按照法律规定,对相应董监高的要求本身就非常严。除非相应的董监高可明确证明其自身已履行勤勉尽责的义务,否则均需承担相应责任。

  “在我们代理的证券虚假陈述民事诉讼案中,有九成以上的案件其实并非当事人故意违法,更多的还是由于日常经营管理的疏忽或者对信披规则的不熟悉而造成的。”北京市中伦律师事务所合伙人周伟介绍道。

  所以,如果按照现行法律,实际上上市公司独董乃是一份“高危职业”,即便没有主观恶意,亦可能因为自身疏忽,被上市公司实控人“坑”了。

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  独董收入高吗?

  2021年,中国证监会高级经济师方重曾在《清华金融评论》撰文《上市公司独立董事,独立吗?懂事否?》

  根据该文,2020年在职的独立董事为13517人(次),平均每位独立董事获得的津贴为8.86万元;其中年津贴金额6万~8万元的占比最多,为26.52%,年津贴金额超过15万元的占比不到8%,上市公司全年支付给独立董事的津贴总额为11.97亿元。

  年领8万,作为一份不算太忙碌的兼职性收入,看起来还不错,但康美案中独董面临的天价赔偿说明,这点收入显然与职责义务之重不成正比。无怪乎近期独董纷纷离职。

  方重认为,在现今资本市场上,独立董事职责广、责任大、报酬低的特点,决定了现行的薪酬制度不能很好地激发独立董事的积极性。上市公司“少花钱,多办事”的态度,将上市公司战略规划的制定及长远利益的实现与独立董事的个人利益人为地进行割裂,严重干扰、弱化了我国上市公司对独立董事的激励机制,破坏了市场的基本活动准则――等价交换,独立董事自然“当一天和尚撞一天钟”,得过且过,积极性无疑也就成为“奢谈”。

  根据统计,约九成独立董事平均每年每家上市公司工作时间在20天以内,扣除独立董事参加股东大会和董事会的时间外,77.33%的独立董事每年在每家上市公司工作时间平均不超过8日。

  上市公司独董往往是社会精英,一年几万的外快收入,对独董群体而言,可能并不算多。截至2020年末,在职独立董事(披露了学历的)拥有博士学历的占比46.04%、硕士学历的占比31.92%。最近3年,具有财务背景的独立董事约占四成;法律背景的独立董事约占两成,其余的独立董事大多为行业专家、管理专家、战略专家等专业背景。

  事实上,在美国资本市场,上市公司董事也往往面临极高的民事赔偿。2006年6月9日,美国特拉华州高级法院就1997年发生的迪斯尼(Disney)公司股东诉迪斯尼董事违反信用义务一案作出终审判决:迪斯尼董事在雇佣与解雇前总裁奥维茨(Ovitz)时未违反信用义务。但其民事赔偿金额仍高达2300万美元。