财联社(上海,编辑 潇湘)讯,近期,因康美药业造假案引出的独董大批辞职,在国内可谓闹得沸沸扬扬。康美案中,5名时任独董被判承担5%-10%不等的连带赔偿责任,对应金额分别高达1.23亿元或2.46亿元,而康美独董近年来的税前年薪大多仅为12万元左右,巨大的落差令市场一时间哗然。

  “不干活儿只拿钱”、“独董既不独也不懂”,是过去几十年来人们对国内独立董事最普遍的印象。尽管“充当花瓶”并不是独董概念创始者们的最初用意,但许多国内上市公司的独立董事,如今却的确仅仅起到了“花瓶”般的妆点门面作用。

  翻看历史,我们或许能发现不少有意思的现象。20年前,独董制度正式进入中国。2001年8月,证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,成为证监会为通过建立独立董事制度来规范公司治理所采取的最全面措施。

  而同样在这一年,震惊全美的“安然事件”东窗事发,有关公司治理结构的问题也同样曾引爆美国的舆论界。要知道,在当时安然公司的17名董事会成员中,除董事会主席和首席执行官外,其余15名董事均为独立董事……

  据当时的案件调查显示,安然董事会中有7名独立董事与安然间关系特殊,要么正在与安然进行交易,要么供职于安然支持的非盈利机构,安然董事会俨然就像是一个有浓厚人际关系的“朋友圈”。这些独立董事对安然的种种劣迹睁一只眼闭一只眼,最终也自然不难理解,缘何当安然将关联交易递交董事会批准时,能够畅通无阻地获得通过。

  安然案例说明,在许多时候,董事会可能受到管理层的影响乃至控制,想要建立一个真正独立且公正的董事会,对全球所有上市公司而言都是一个难题。即使是在董事会制度的起源地美国,要想实现这一点也并不容易。而在当前仍属于成长期的新兴资本市场中国,面临的挑战可能更为严峻。当前康美案的判罚结果,对于中国独立董事制度建设的重要性和影响,或许也将成为一个重要的分水岭。

  海外独董是否也会被巨额追责?

  值得一提的是,在美国包括独立董事在内的外部董事,很少会承担自负的财产性民事责任,除非出现一些格外严重的特殊情况:例如公司的问题足够严重以至于导致了公司破产,同时会计丑闻足够明显,有充足证据表明独立董事存在违反信义义务的行为,董事会的监督失职现象极为恶劣。

  最典型的案例就是上文提到的安然案和之后同样震惊全球的世通案(世界通讯公司)。在安然案中,外部董事总共支付了1300万美元的赔偿金,安然的外部董事还因未能对员工期权计划进行适当的审查而向美国劳工部支付了150万美元。在世通案中,12名外部董事总共支付了2450万美元的赔偿金。

  在安然案和世通案后,美国国会和政府加速通过了《萨班斯法案》(Sarbanes-Oxley Act),该法案对在美国上市的公司提供了合规性要求。

  不过,《萨班斯法案》第302条仅要求上市公司首席执行官(CEO)和首席财务官(CFO),保证向美国证监会提交的财务报告真实可靠,且要求上市公司CEO作出与财务相关的内控有效的声明。该法案并没有要求全体董事保证向SEC提交的财务报告真实可靠。

  基于《萨班斯法案》,尽管上市公司在年报或季报中可能存在虚假陈述,美国证监会通常也不会将全体董事、高管都纳入追责范围。例如,在2015年宣判的一场案件中,上市公司KIT Digital向SEC提交的年度和季度报告中出现了虚假陈述,但SEC只追责了该公司的首席执行官Kaleil Isaza-Tuzman和首席财务官Robin Smyth。

  在2005年9月的Biopure公司的虚假陈述案中,SEC先是向该公司的包括两位独立董事在内的4个人发出了“违法行为调查通知”。不过,在SEC接下来提起的民事诉讼中,这两位独立董事均未被起诉,被起诉的是那些负责公司具体运营的高管。

  美国证券行业诉讼发达,甚至可以说是泛滥,但迄今独立董事被列为被告的也不多见。它们大都以和解结案,独立董事偶尔会负有责任,但也鲜有自掏腰包的情况。

  在2005年迪士尼公司的集团诉讼案中,迪士尼公司的外部董事的表现与世通案和安然案的外部董事的表现一样糟糕甚至更差,不过美国法官认为,尽管外部董事“表现不佳”,其行为明显低于最佳做法,但也没有责任,因为董事们达到了公司法所规定的注意标准。

  金诚同达律师事务所管理合伙人刘胤宏对媒体称,美国独董通常具有较宽的免责边界,或者说要追究独董大额赔偿责任的门槛是相对较高的,因为独董虽然能够了解到一定的企业情况,但并非在公司日常任职的董事或工作人员。对于会计师出具的审计报告内容,独董也具有理由去相信专业的报告,若出现公司或审计师出于故意或疏忽而造假,独董也并非必然要承担责任。

  这一现象在同属英美法系的加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、中国香港和新加坡也均普遍适用。

  海外独董缘何往往能置身事外?

  分析人士认为,英美法下不少国家和地区独立董事的风险较低,可能主要有以下几点原因。

  首先,美国独立董事的责任要小于内部董事。北京植德律师事务所合伙人姜胜撰文指出,海外对独立董事履职过程中的勤勉标准更加宽容,即独立董事在履职过程中,只需要满足“合理谨慎原则”的要求即可。

  所谓的“合理谨慎原则”是指,独立董事只要根据其所掌握的资料和信息,凭自己的能力仔细审查,或者按照中介机构专业人员的意见作出合理的判断。即便最后的结果即使证明其判断有误,并对公司和股东造成损害,独立董事本身也不承担赔偿责任。“合理谨慎原则”抗辩的成功概率很高。

  其次,美国州立法允许公司补偿董事的损失和法律费用,除非他们从事自我交易或故意无视其监督义务。公司通常会与董事签订补偿协议,根据该协议,公司承诺在法律允许的最大范围为董事内提供补偿。在这样的情况下,只有公司破产或无力支付补偿的情况下,才会导致独立董事自负责任。

  美国董责险的保障也相对健全。董责险发端于20世纪30年代的美国,60年代以后得到了较快的发展。近几年,董责险在美国上市公司的投保率高达90%以上,而截至今年10月底,我国上市公司的投保率不足15%。

  董责险是对上市或非上市公司董事、监事及高级职员在执行公司管理职务时,因不当行为遭受股东、雇员、政府机构、客户或其他第三方提出的诉讼或调查而遭受的经济损失进行赔偿的保险合同。

  此外,美国当地的法律人士和学者也普遍认为,独立董事的这种“低报酬-低风险”的机制对于目前的美国市场而言是适当的,无论是报酬还是惩罚,都不宜提高。

  不少当地人士表示,公司独立董事的“微薄收入”,相比起CEO等高管们的巨额薪酬来讲,几乎不足挂齿,但却具有独立性和在业内极高的声誉。高管和独董都是公司治理中的独特环节,强行将二者拉平,无论是在薪酬还是在义务、责任方面,都将对公司治理机制造成重大伤害。

  美国经验并不完全适用中国市场

  当然,美国和其他发达市场当前对独立董事失职的“从轻处理”,或许并不完全适合眼下我国的具体国情。

  美国董事会专门委员会发展程度较高,完善程度也较好,一些重要的委员会全部由独立董事组成,对于独立董事的要求也体现在了对委员会的要求当中。而我国上市公司专门委员会的公司治理结构还不够完善,独立董事的指责和权力体现程度也不高,远未形成良好的职业市场,因而更需加强相关的问责力度,以“大棒”回击那些资本市场财务造假的“毒瘤”!

  姜胜就表示,美国独立董事的数量在整个董事会的占比较高,通常达到半数以上,有些上市公司独董占比甚至可以达到80%以上,独立董事的数量远超内部董事。而我国《指导意见》规定上市公司独立董事的数量不得低于2名,占比不得低于1/3,且实践中上市公司通常是根据1/3的底线要求进行独立董事的人数配置,因此在董事会成员数量上,我国的独立董事往往是被边缘化的存在,内部董事仍然是董事会的主要组成人员。

  目前,国内有一种看法认为,“水门事件”是美国独立董事制度在美国广泛落地的重要加速器之一。1972年“水门事件”案发引起调查期间,许多著名公司的董事卷入了行贿丑闻。这加剧了投资人对公司管理层的不信任感,寻求改革公司治理结构的呼声日强。

  而眼下,康美案的“重拳出击”,势必也将对造假者形成极大震慑,增强市场各方敬畏之心,有助于营造良好市场生态。

  可以预见,在康美药业判决公布后,预计大学教授或其他企业高管在兼职独董之前也会更加慎重,提前对企业进行更加充分的背调,而在任职后也将对企业的行为保持更多的关注和监督,以做到“君子不立危墙之下”。

  或许有一天,当国内独董群体不再“不独不懂”,国内资本市场的天也将更蓝,水也将更绿。